量刑，又称刑罚裁量，是指根据刑法，在认定犯罪的基础上，对是否判罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。 从之前“人贩子都该判死刑”的汹涌呼声，到此次“写小说卖钱被判十年六个月有期徒刑过重”的态度，可见人们对司法审判中刑罚裁量程度的关注。 近日，某“文”（描述男性之间爱情）作家因编写一部小说销售被安徽省芜湖县法院判处十年六个月有期徒刑。 网友们纷纷表示，虽然“天一”（该作家笔名）确实违法了，但是超过十年的判罚太重。甚至有网友此案不应该构成犯罪，做这样的“文学创作”，何罪之有？ 但同情无法代替法律，法律需要冷静且。本文将从专业角度对此案的量刑进行深度解读，并即时回应目前的，以飨读者。 首先，天一的作品《攻占》有部分内容严重超出了一般人所能接受的性观念。虽然男同（“男性同性恋“的简称，下同）题材在性取向宽容度尚可的当今社会并未被完全，但是面向未成年人，他人意志的“”内容，无疑是超出了底线的犯为。 虽然该等行为不是“”作为，但、美化并且对未成年人销售带有严重倾向的内容，荼毒思想不成熟的对象——未成年人，影响面较广——达7000册，并且收获颇丰——15万元的利润，刑律是妥妥的。 根据我国刑法第三百六十：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、物品的，处三年以下有期徒刑、、或者管制，并处罚金； 情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者财产。 根据罪刑原则，天一的行为明显符合刑律对制作、复制、出版、贩卖、物品罪的。被判处十年六个月有期徒刑也是适用“情节特别严重”的结果。 最高于1998年颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“获利三万至五万元以上”“贩卖扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上”，就属于的“情节严重”；其数量（数额）达到前款的数量（数额）五倍以上的，就应当被认定为“情节特别严重”，起刑点为十年有期徒刑。 结合安徽省高级的量刑指南，“通过网络销售各类书籍七千余本”“非法获利十五万元”，判处天一有期徒刑十年六个月是适合的，且是严格的以法律为准绳，以事实为依据的结果。即便社会广泛同情，天一也越不过量刑区间的“五指山”。 我国的量刑制度按理应遵循刑相适应的基本原则，试图通过立法将行为的社会危害性与最终的刑事处罚对应均衡，达到，并通过此维系公平的目的。 我国的量刑多数个量刑区间，由于司释多以数额、数量来限定量刑区间的分界线，所以享有较低的裁量权。也就是说，如果相应司释没有与时俱进，往往会给造成量刑上的困难。 当然，从另一个角度说，也正是量刑区间的机械性，帮助了如履薄冰的卸下裁量包袱，并以此免于司法责任和社会压力。 简单的一刀切态度确实有便于操作之利，但是确实也会在很多时候有违个案，导致一些案件引发巨大争议。 最佳的量刑方式无疑需要在保持的同时也能体察，综合考虑犯罪事实的危害性、的人身性以及刑罚比例原则的适用。如果仅仅“机械”地适用法条，则会造成量刑失衡的难题。 以贪污贿赂犯罪作比，根据《最高、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》有关，将贪污罪、受贿罪“数额特别巨大”或者其他特别严重情节的一般标准定为三百万元以上，而贪污、受贿数额特别巨大或者其他特别严重情节的，我国对此是处于十年以上的有期徒刑或无期徒刑。这和制作、复制、出版、贩卖、物品牟利罪“情节特别严重”的起刑点是一致的。 罪作为一种职务犯罪，严重侵害了、国有企业事业单位的正常活动及职务廉洁性；而制作、复制、出版、贩卖、物品牟利罪侵害了社会管理秩序。 两者相比较，虽然还达不到“举重以明轻”的效果，但与达到“数额特别巨大”或特别严重情节的行为相比，获利15万元，制作、出版、贩卖、物品7000册就被科以十年以上有期徒刑是否合理？如此量刑的后果是否能达到预防犯罪的目的？是否真正能让人民群众感受到司法的权威和？ 这当然需要检讨我国量刑规范的滞后以及机械适法的悲哀。面对该等案件，觉得不应如此判重，但也无法逾越量刑的区间，只能根据数额或数量来量刑的相对确定性。 虽然具有一定的裁量权，但也只能在刑法条文本身的相对的量刑框架内进行量化刑罚。在本案中，能够给予天一最大的人文关怀最低也只能是十年有期徒刑。 物品罪处较重刑罚的制度在设立时有其深层的文化原因：上个世纪，因为中国传统思想观念的影响，人们谈“性”色变，因而在对物品罪上也科以严峻的刑罚。 其次，物品对青少年具有巨大的社会性，若任由物品的，可能会对青少年产生引发性犯罪等一系列的危害。 但随着社会物质文明和文明的发展进步，人们接受不同新事物和知识的同时，国民看待性行为也有了很大的改观，人们所能接受和包容的性行为范围也随之扩大。再以过去法律对性方面知识的来衡量如今人们对性价值的判断，无疑具有落后性。 这也是为什么人们都知道天一制作、贩卖物品是违法犯罪的，却又对其抱有同情的原因：人们对此种犯罪的刑罚期望值是相当低的，而法律的量刑区间却完全脱离了市民生活所能料想的处罚限度，以至于大众很难接受。 且我国目前关于物品罪的量刑区间本身存在着诸多诟病，自1998年诞生以来就不断被人质疑。尽管提出的争议具有一定合，此制度依旧机械适用了二十年之久。 精英主义的法律思维往往会置于不屑，但忽视了非专业的认知对一些行为社会危害性的直观反应。比如，此前网上关于“人贩子该被判处死刑”的呼声尽管有些极端，但却体现了整个社会对于该等行为危害性的恐惧和反弹。 这些尽管与国际社会废除死刑、主义的量刑观有抵触，但却反应出法律人不容忽视的一个问题：是否我们当前的立法对于该类犯罪的打击力度仍然有所欠缺？是否刑法没有起到应当具有的威慑作用，该处罚的不处罚，该重罚的轻罚，该轻罚的重罚？ 不同犯罪之间的社会危害性可能无法直接换算计量，但是这种直观的失衡感无疑需要立法去综合调适与平衡，不能让人感受到明显的不公平。 当然，朴素的往往也会逾越犯罪的构成考虑，直接将行为与量刑相对应，陷入一种简单化的思维。在朴素的情感支配下，容易对那些自身的犯罪作过的理解，相反对那些确实存在危害，但不伤及自身直观利益的作罪轻或者无罪的理解。 但这些都有失偏颇。应当了解罪刑的基本原则，即只有法律才能为犯罪刑罚。同时，作为现代，也应当勇于接罚的目的在于预防而不是报复。 （作者印波，系师范大学刑事法律科学研究院副教授、京都律师事务所兼职律师；作者黄侃，系师范大学院研究生。） 新闻相关图片来源于凤凰网，其余图片来源于网络；本文内容仅为作者个人观点，与本刊立场无关；如有不同意见，欢迎至，或关注“法律与生活”微信号，与我们联系。 标签：有期徒刑 物品 无期徒刑 人贩子 刑事案件 刑罚 法律 刑法 司法 小说大千世界的怪事 |